O Imposto ICMS deve incidir somente sobre mercadorias e serviços em circulação. Ou seja, o ICMS cobrado na conta de energia elétrica deveria incidir somente sobre o valor da energia efetivamente utilizada pelo consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996.
Porém, não é o que vem acontecendo em todo o Brasil! Isto porque, além de incidir sobre a energia efetivamente utilizada pelo consumidor, o ICMS também vem sendo cobrado sobre tarifas de uso do sistema elétrico, TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) e a TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão), sobre outros tributos e, em algumas situações, sobre outros encargos.
Ora, como o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias ou serviços, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor. Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD, ou qualquer outro encargo, na sua base de cálculo, atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional.
Acerca do tema todas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST. Nestes termos, para que haja a devolução dos valores pagos indevidamente ao Estado, é imprescindível a propositura de ação judicial.
Na maioria dos casos o valor da restituição pode variar de 5mil, 80mil reais ou mais! Essa variação dependerá da soma do valor pago indevidamente nas contas de energia, a título de ICMS, atualizado monetariamente e com juros, além de proporcionar uma redução no valor das contas a pagar futuras, após a propositura da ação. Deste modo, resta incontestável a viabilidade da ação.
Caso uma empresa ou qualquer pessoa física queira ingressar com este tipo de ação para reaver os valores pagos, indevidamente, nas contas de energia elétrica, dos últimos 5 anos, deve procurar um advogado de sua confiança.